Breve riflessione in merito al nulla osta dell’Ente Parco ed al silenzio assenso previsto dall’art. 13 della Legge 6 dicembre 1991 n. 394

Breve riflessione in merito al nulla osta dell’Ente Parco ed al silenzio assenso previsto dall’art. 13 della Legge 6 dicembre 1991 n. 3941

Con l’ordinanza n. 538 del 2016 la Sezione IV del Consiglio di Stato ha rimesso, all’Adunanza Plenaria, la decisione in merito alla vigenza dell’istituto del silenzio assenso previsto nella procedura per il rilascio del nulla osta da parte dell’Ente di Gestione dell’area protetta2.

La questione, già affrontata in passato dal Consiglio di Stato, ha generato un contrasto giurisprudenziale tra la sezione VI e la Sezione IV, le quali hanno, rispettivamente, sostenuto la vigenza dell’istituto e l’intervenuta abrogazione tacita.

In particolare, la Sezione VI, con la sentenza n. 6591 del 2008, privilegiando il criterio della specialità, ha sostenuto la vigenza del silenzio assenso, nonostante la modifica3 dell’art. 20 della Legge n. 241/1990, che ha escluso l’applicazione del silenzio assenso agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico.

Per i Giudici le limitazioni all’istituto del silenzio assenso, in procedimenti relativi al patrimonio culturale, paesaggistico ed ambientale, non si estenderebbero a procedimenti dello stesso tipo richiamati da disposizioni precedenti, quale il procedimento relativo al rilascio del nulla osta dell’ente parco, atteso anche che la ratio della riforma della Legge n. 241/1990 mirava ad estendere l’istituto del silenzio assenso ed è pertanto irragionevole ritenere che tale generalizzazione abbia comportato un effetto abrogante su norme che tale istituto già prevedevano; tale orientamento è stato riconfermato con la sentenza n. 3047 del 2014.

Di avviso contrario la Sezione IV che ha privilegiato il criterio della successione di leggi nel tempo, con la sentenza n. 5188 del 2013, ha sostenuto la medesima natura procedimentale delle due norme che vanno a disciplinare lo stesso istituto operante in materia di edilizia ed ambiente escludendo, pertanto, che tra le stesse sussista un rapporto di specialità e risolvendo il conflitto tra le due disposizioni alla luce del criterio cronologico, secondo il quale la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile.

Nell’attesa della decisione del massimo organo della Giustizia amministrativa preme evidenziare come frequentemente i Tribunali territoriali abbiano assunto decisioni contrastanti creando una disparità di trattamento tra le regioni d’Italia.

Molto spesso però le motivazioni addotte a giustificazione delle tesi sostenute hanno tralasciato, od appena accennato, alcune caratteristiche peculiari del nulla osta dell’Ente Parco quali, ad esempio, il tasso di discrezionalità che è, nel caso specifico, estremamente limitato.

L’art. 13 prevede, infatti, quale presupposto del nulla osta la “verifica di conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento” lasciando chiaramente supporre un rapporto di pregiudizialità tale da far rilevare una carenza di potere esercitato dall’Ente Parco ove dovessero intervenire valutazioni riferite ad atti diversi da questi.

Nella sentenza TAR Puglia – Sez. Terza – n. 9 del 2013, i Giudici bene evidenziano questo aspetto osservando come “la carenza dello strumento del Piano incida in modo significativo sull’ampiezza del potere esercitato e sulle possibilità di diniego (id est di prescrizioni fortemente limitative), specie se a monte dell’intervento richiesto vi sia una positiva valutazione già espressa non soltanto in termini urbanistici bensì paesaggistico ambientale ….. con conseguente rafforzamento dell’onere motivazionale richiesto in ipotesi di diniego. ….. Diversamente opinando lo speciale titolo autorizzatorio di cui all’art. 13 si trasformerebbe, nelle more di approvazione del Piano per il Parco, in una sorta di indefinito quanto abnorme potere di veto, di dubbia compatibilità con gli stessi principi costituzionali di legalità, legittimo affidamento e di tutela del diritto di proprietà (art. 42 Cost.) anche in considerazione dell’assenza di limiti temporali di efficacia”.

Il Piano del Parco ed il Regolamento sono, infatti, i due strumenti fondamentali dei quali l’Ente Parco si deve dotare per poter garantire la tutela dei valori naturali, ambientali, storici, culturali ed antropologici tradizionali, da perseguire attraverso l’organizzazione generale del territorio, l’imposizione di vincoli, ed altre attività.

Il piano del parco, completato l’iter di approvazione, diviene punto di riferimento unico e fondamentale tanto da sostituire, ad ogni livello, i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici ed ogni altro strumento di pianificazione.

Il Regolamento del Parco disciplina l’esercizio delle attività consentite, per perseguire le finalità di conservazione, gestione, promozione difesa e ricostituzione, intervenendo sulla tipologia e le modalità di costruzione di opere e manufatti ed altro ancora.

A regime, con gli strumenti approvati, il rilascio del nulla osta diviene atto a discrezionalità bassa o addirittura nulla in quanto, ogni valutazione sulla fattibilità o meno dell’intervento e la sua incidenza sui valori tutelati appartiene al Piano del Parco mentre le modalità esecutive appartengono al Regolamento.

Il nulla osta è atto con tasso di discrezionalità quasi a zero in quanto ogni valutazione è stata già compiuta a monte e non sono richieste ulteriori valutazioni ma semplicemente la verifica di conformità tra l’intervento ipotizzato e le previsioni di Piano e Regolamento.

Tuttavia, in buona parte dei giudizi ove fino ad oggi è stata affrontata la delicata questione, le motivazioni espresse nelle sentenze hanno esaltato gli aspetti di tecnica legislativa ed attribuito scarsa importanza alla presenza o meno del Piano del parco e del Regolamento ed ai notevoli riflessi che i due strumenti hanno, o avrebbero se approvati ed applicati, sul contenuto del nulla osta.

E’ indubbio, come anche si evince dalla sistematica della Legge quadro sulle aree protette, che il piano ed il Regolamento costituiscono presupposto essenziale ed unico parametro di valutazione per la correttezza delle decisioni attribuite all’Ente di Gestione, senza i quali rischia di dare corso a provvedimenti che potrebbero assumere i caratteri dell’arbitrarietà e dell’incoerenza e potrebbero sfociare nell’abuso di potere incoerente con gli indirizzi di gestione e tutela dell’area protetta.

Da segnalare che pur in assenza di piano e regolamento l’area protetta non rimane senza indirizzi per la tutela in quanto, dall’istituzione della singola area sino all’approvazione del relativo regolamento, operano i divieti e le procedure di cui all’art. 11 comma 3 della Legge n. 394/19914

In assenza di piano e regolamento, essendo le aree protette sottoposte a vincolo paesaggistico, ex art. 187 di cui al D.L.vo n. 42/2004, una limitazione all’uso del territorio è posta dalle previsioni contenute nelle norme dei piani territoriali paesistici le quali, però, nel disciplinare i vincoli gravanti sui territori delle aree protette si limitano, molto spesso ad un rinvio agli strumenti di gestione dell’area protetta stessa5.

Anche negli atti istitutivi dei singoli Enti di gestione della aree protette è prevista fino all’approvazione del piano del parco l’applicazione delle norme di tutela dei piani paesistici6.

Cero è che strumenti e finalità della tutela paesaggistica non sempre coincidono con la tutela naturalistica e possono portare a risultati divergenti rispetto alle finalità proprie del piano e del regolamento.

Nell’attendere la decisione dell’Adunanza plenaria è auspicabile che quest’ultima tenga in debito conto l’intera sistematica della Legge n. 394/1991, ove si incardina il silenzio assenso previsto dall’art. 13, istituto questo che, con Piano e Regolamento del parco vigenti, ha presupposti e limiti tali da rendere minime, se non escludere, le possibilità di ottenere atti di assenso per interventi contrastanti con le previsioni degli strumenti di tutela e che, nello specifico caso, potrebbe essere reale strumento di semplificazione amministrativa.

Considerato che la questione verrà discussa nell’Adunanza Plenaria, il prossimo 27 aprile, ogni ulteriore considerazione deve essere rinviata all’esito della decisione.

La questione potrebbe anche trovare una diversa soluzione ove il legislatore, nell’attuare la delega di cui all’art. 5 della Legge n. 124 del 2015 sul silenzio assenso, decidesse di prendere in considerazione il procedimento di cui all’art. 13 della Legge n. 394/1991 precisando se per lo stesso vige il silenzio assenso oppure è necessario un provvedimento espresso.

1

 Dottore Forestale Giuseppe Lopez

2

 Istituto previsto dall’art. 13, Nulla osta, della Legge 6 dicembre 1991, n. 394 – Legge quadro sulle aree protette.

1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine.

2. Avverso il rilascio del nulla osta è ammesso ricorso giurisdizionale anche da parte delle associazioni di protezione ambientale individuate ai sensi della legge 8 luglio 1986, n. 349.

3. L’esame delle richieste di nulla osta può essere affidato con deliberazione del Consiglio direttivo ad un apposito comitato la cui composizione e la cui attività sono disciplinate dal regolamento del parco.

4. Il Presidente del parco, entro sessanta giorni dalla richiesta, con comunicazione scritta al richiedente, può rinviare, per una sola volta, di ulteriori trenta giorni i termini di espressione del nulla osta.

3

 Nel 2005, con la legge 11 febbraio 2005 n. 15 e con la legge 14 maggio 2005, n. 80 l’art. 20 della Legge n. 241/1990 è stato sostanzialmente modificato. L’art. 21, comma 1 lett. bb), della legge n. 15/2005 ha introdotto la rubrica “Silenzio assenso” e la legge n. 80/2005 ha novellato il testo dell’articolo stesso, introducendo il comma 4, che ha escluso l’applicazione delle disposizioni dei precedenti commi ai procedimenti ed agli atti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente ecc.8. L’attuale formulazione è la seguente.

Art. 20 (Silenzio assenso)

1. Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.

2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.

3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché’ agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10-bis. 5-bis. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 2 LUGLIO 2010, N. 104, COME MODIFICATO DAL D.LGS. 15 NOVEMBRE 2011, N. 195.

4

 L’art. 11 comma 3 dispone che:

3. Salvo quanto previsto dal comma 5, nei parchi sono vietate le attività e le opere che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat. In particolare sono vietati:

a) la cattura, l’uccisione, il danneggiamento, il disturbo delle specie animali; la raccolta e il danneggiamento delle specie vegetali, salvo nei territori in cui sono consentite le attività agro-silvo-pastorali, nonché’ l’introduzione di specie estranee, vegetali o animali, che possano alterare l’equilibrio naturale;

b) l’apertura e l’esercizio di cave, di miniere e di discariche, nonché’ l’asportazione di minerali;

c) la modificazione del regime delle acque;

d) lo svolgimento di attività pubblicitarie al di fuori dei centri urbani, non autorizzate dall’Ente parco;

e) l’introduzione e l’impiego di qualsiasi mezzo di distruzione o di alterazione dei cicli biogeochimici;

f) l’introduzione, da parte di privati, di armi, esplosivi e qualsiasi mezzo distruttivo o di cattura, se non autorizzati;

g) l’uso di fuochi all’aperto;

h) il sorvolo di velivoli non autorizzato, salvo quanto definito dalle leggi sulla disciplina del volo.

5

 Si veda, ad esempio, la Legge Regionale Lazio n. 24/1998 che all’art. 9 prevede

Art. 9 (Protezione dei parchi e delle riserve naturali)

1. Ai sensi dell’articolo 82, quinto comma, lettera f), del D.P.R. 616/1977, sono sottoposti a vincolo paesistico i parchi e le riserve nazionali o regionali, nonché i territori di protezione esterna dei parchi.

2. Nella categoria dei beni paesistici di cui al comma 1, di seguito denominata aree naturali protette, vanno ricompresi i parchi e le riserve naturali nazionali nonché i relativi territori di protezione esterna, i parchi, le riserve e i monumenti naturali, le relative aree contigue rispettivamente istituiti e definite con provvedimento regionale nonché le aree naturali protette individuate nel piano regionale approvato.

3. L’accertamento dell’esatta perimetrazione cartografica dei beni di cui al presente articolo spetta all’organo regionale o statale competente in materia.

4. Ai sensi delle vigenti leggi regionali in materia, la disciplina di tutela dei beni paesistici di cui al presente articolo si attua mediante le indicazioni contenute nei piani delle aree naturali protette.

5. Nei territori di cui al comma 2, nelle more dell’approvazione dei piani delle aree naturali protette si applicano sia le misure di salvaguardia previste negli specifici provvedimenti istitutivi o legislativi generali, sia la normativa relativa alle classificazioni per zone delle aree ove prevista dai PTP o dal PTPR; in caso di contrasto prevale la più restrittiva.

6

 Si veda, ad esempio, l’art. 1 comma 5 del D.P.R. 4 aprile 2005 – Istituzione dell’Ente parco nazionale del Circeo, che dispone l’applicazione del PTP e successivamente PTPR fino all’approvazione del Piano del Parco.